摘要：[41]Buehler，见前注[33]，第48页。 ...
[2]在解释该法第11条第1款时认为地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。
这里所论述的普遍化、实践化，却指向法律规范如何为社会交往中的人们提供普遍指引，因此，是一个纸面的法律(裁判)，如何维系和创生源于法律，但又外于法律的社会秩序的问题。如我国南北公民都要过的小年节庆等，过去不是，至今也不是法定假日。
原文载于《法学论坛》2019年第3期 进入 谢晖 的专栏 进入专题： 新型权利 新兴权利 教义学基础 社会学基础 司法裁判 。从而法律不仅在缔造着法治理想国，而且在实际有效地控制着一个庞大的、与人类历史上任何时期的帝国相比较，都无与伦比的法律帝国。新兴权利源自因社会交往而新生的社会关系，一般说来，新生的社会关系自身具有多变性和不确定性，人们对其内在规定性的认知和把握自然也是不确定的。可见，只有遵循了上述事实的法律、裁判及其创生的新型权利，才能溢出规范和裁判本身，在社会学意义上使人们接受规范和裁判。这种情形，在君主决断型立法中，常常体现为朕即法律(尽管在君主制时代，针对立法的争议和妥协也在所难免)。
目前仍有类似的不少传统，作为既往的事实，被抛弃于现有法律调整之外，而由相关的习惯调整之。此外，司法中尽管有陪审制与合议制，但更能彰显法官个人的价值好恶，这会直接影响法官对个案的裁断，进而影响新型权利在司法中的生成特质。而且，这些罪犯原本被判处的刑期短，或者经过了较长时间的服刑，已经没有特殊预防的必要。
总之，这次特赦决定规定的准予特赦与不得特赦的情形，依据充分、理由适当，相信会赢得社会公众的普遍理解支持，保障特赦实施顺利进行，达到良好政治效果、法律效果、社会效果。对他们予以特赦，也是新中国成立70周年庆祝活动的应有内容。我国1954年宪法规定了大赦与特赦制度，并将大赦的决定权赋予全国人民代表大会，特赦的决定权赋予全国人民代表大会常务委员会，大赦令与特赦令均由国家主席发布。适用刑法的观念同样会发生变化，行为当时司法机关按照当时的观念认定为犯罪的，按照现在的观念可能不是犯罪。
第二种，包括第三类、第四类。文章来源：《人民日报》2019年6月30日06版。
我国自唐代起就形成了盛世赦罪的历史传统。而且，第一类罪犯大多在八十周岁以上，基本已经丧失了犯罪能力，第二类罪犯一般也是老年人，对他们予以特赦，是对其不具有再犯罪危险性的肯定。对他们予以特赦，是对其改过自新的肯定，体现了对未成年人犯罪教育为主、惩罚为辅的刑事政策，有利于他们早日回归社会，符合刑罚目的的要求。三是曾经被特赦又因犯罪被判处刑罚的，四是不认罪悔改的，五是经评估具有现实社会危险性的，这三类罪犯主观恶性较深，再犯罪危险性大，需要继续服刑改造，因而不予特赦。
第三种，主要是第五类。6月29日，国家主席习近平签署主席特赦令，根据十三届全国人大常委会第十一次会议表决通过的特赦决定，对部分服刑罪犯予以特赦。第四种，包括第六类、第七类、第九类。换言之，刑法不可避免存在整齐划一的局限性。
既然依法对被告人判处了刑罚，为什么后来又可以免除执行全部或者部分刑罚呢？这便是特赦制度的根据（或存在理由）问题。即使判决存在问题，也可以通过审判监督程序解决。
因此，需要通过特赦来适当变更过去的判决结果。后来的宪法包括现行宪法仅规定了特赦制度，这表明我国已经取消了大赦制度。
参加过中国人民抗日战争、中国人民解放战争的服刑罪犯（第一类），为民族独立和新中国的建立做出过贡献。特赦，一般是指国家对较为特定的罪犯免除执行全部或者部分刑罚的制度。现在各国宪法、刑法都规定了赦免制度，并且在适当时期实施赦免。犯罪的时候不满十八周岁，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的服刑罪犯（第七类），因为犯罪轻微，不需要长时间服刑，或者虽然所犯罪行较重，但其可塑性强，容易改造。进入 张明楷 的专栏 进入专题： 特赦 。刑法是针对一般人制定的普遍适用的规范，虽然立法机关在制定刑法时会全盘考虑，但不可能没有遗漏地预见其后可能发生的所有情形，因此，刑法的部分规定缺乏因人而异、因时而异的灵活性。
但是，这些罪犯却不一定符合减刑、假释的条件，或者根据法律的规定不能减刑、假释。而且，这些罪犯在以往表现优异，一般来说应当是容易改过自新的人员，经过一定时期的服刑一般不会再重新犯罪。
刑法第六十五条、第六十六条所指的赦免便仅限于特赦。同时，这次特赦决定也规定，对上述九类特赦对象中，具有以下5种情形之一的罪犯不予特赦：一是第二、三、四、七、八、九类对象中系贪污受贿犯罪，军人违反职责罪，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，黑社会性质的组织犯罪，贩卖毒品犯罪，危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪的罪犯，其他有组织犯罪的主犯，累犯的，不得特赦。
这是因为，这些犯罪的罪质严重，罪犯的再犯罪危险性大，需要继续改造。作者简介：张明楷，清华大学法学院教授。
因防卫过当或者避险过当，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的服刑罪犯（第五类），之所以被特赦，主要是基于两个方面的理由：其一，防卫过当、避险过当是行为人在为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等权益免受正在进行的不法侵害或者紧迫危险而实施防卫或者避险行为的过程中发生的，这些罪犯的特殊预防必要性原本就很小，根据刑法规定有可能免予刑罚处罚。罪犯经过一定时期的服刑后，已经改过自新或者由于其他原因不可能再犯罪的，就没有继续服刑的必要性。第一种情形，包括第一类和第二类。对他们予以特赦，是对其不具有再犯罪危险性的肯定。
被裁定假释已执行五分之一以上假释考验期的，或者被判处管制的罪犯（第九类），要么因为其有悔改表现，不具有再犯罪的危险性，要么因为其犯罪轻微，再犯罪危险性原本就较小，对他们予以特赦，也是对其不具有再犯罪危险性的肯定，有利于促进其更好地融入家庭、回报社会。对第四类罪犯特赦，有利于形成尊崇军人、激励军功的良好氛围。
第五种，主要是第八类。随着政治、经济、社会等各方面的变化，刑法也必然发生变化。
而且，这些女性罪犯要么原本犯罪较轻，或者经过一定时间的改造，已经不具有再犯罪的危险性，对她们特赦，也体现了党和国家对女性的特殊关怀。新中国成立后，为国家重大工程建设做过较大贡献并获得省部级以上劳动模范先进工作者五一劳动奖章等荣誉称号的服刑罪犯（第三类），为国家强大和综合国力提升做出过贡献。
行刑的主要目的是预防犯罪的人重新犯罪（特殊预防）。刑法对这些犯罪的规定并无明显变化，也不需要变更判决结果。在国家举行重大喜庆活动期间对部分罪犯进行特赦的做法，在世界范围内具有悠久的历史。（3）对成文刑法局限性的修正。
（4）对基于刑法变化的判决效果的变更。虽然人民法院在作出判决时就考虑了被告人重新犯罪的可能性，但判决时的考虑只是一种预测，而不可能精确。
丧偶且有未成年子女或者有身体严重残疾、生活不能自理的子女，确需本人抚养，被判处三年以下有期徒刑或者剩余刑期在一年以下的女性罪犯（第八类），由于刑法的整齐划一的规定，导致这些女性罪犯不一定符合缓刑、免予刑罚处罚的适用条件。行为当时被规定为犯罪的，现在可能不是犯罪。
其二，现行刑法放宽了防卫过当的限度，但以往司法机关对防卫过当的判断标准相对严格，导致一些正当防卫被认定为防卫过当，甚至对防卫过当判处了较重的刑罚。对他们予以特赦，是新中国成立70周年庆祝活动的不可缺少的内容，有利于激发爱国热情，振奋民族精神。
